Odpowiedzialność karna za nielegalne przekraczanie granicy państwowej (w perspektywie pomocy humanitarnej)

SSR Małgorzata Czeredys-Wójtowicz
prok. Marcin Śliwiński
prok. Damian Gałek

Zasady legalnego przekraczania granicy państwowej zostały określone w ustawie z 12 X 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U. z 2019 r., poz. 1776, t.j. z 18 IX 2019). Artykuł 14 tejże ustawy stanowi, że przekraczanie granicy państwowej jest dozwolone na podstawie dokumentów uprawniających do jej przekroczenia. Rodzaj dokumentów, na podstawie których możliwe jest legalne przekroczenie granicy, ściśle określają przepisy wykonawcze, w tym umowy międzynarodowe, których Rzeczpospolita Polska jest stroną, lub przepisy prawa Unii Europejskiej – jest to zależne od tego, jakiego kraju obywatel ma zamiar przekroczyć granicę Rzeczypospolitej Polskiej.

Przykład: Obywatele państw strefy Schengen, do których należą: Austria, Belgia, Dania, Finlandia, Francja, Grecja, Hiszpania, Luksemburg, Niderlandy, Niemcy, Portugalia, Szwecja, Włochy, Estonia, Litwa, Łotwa, Malta, Polska, Czechy, Słowacja, Słowenia, Węgry, a także Szwajcaria, Liechtenstein, Norwegia i Islandia (ostatnie cztery państwa to państwa obszaru Schengen nienależące do UE), mogą przekroczyć granicę Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie okazania dowodu osobistego lub paszportu, jeśli zostaną wezwani do okazania tego dokumentu. Obywatele państw trzecich muszą posiadać wizę (wizę Schengen lub polską wizę krajową) lub kartę pobytu, paszport, ubezpieczenie zdrowotne i środki pieniężne na czas pobytu oraz zezwolenie na pracę, jeżeli jest wymagane. Posiadanie tych dokumentów i okazanie ich służbom granicznym pozwala na przekroczenie granicy w sposób legalny.

Możliwy jest wjazd na terytorium Polski w ruchu bezwizowym, jeżeli jest to pobyt krótkotrwały, przy czym służby kontrolują wówczas ważność posiadanego przez cudzoziemca paszportu, jak też to, czy cudzoziemiec nie wykorzystał już dozwolonego limitu, tj. 90 dni w okresie 180 dni pobytu w strefie Schengen. Do okresu pobytu krótkoterminowego wlicza się dni spędzone na podstawie: wizy Schengen, w ruchu bezwizowym, jak też dni, podczas których cudzoziemiec ubiega się o uzyskanie zezwolenia na pobyt (tzw. stampili), oraz wcześniejszy pobyt niezgodny z przepisami, tj. bez wymaganych dokumentów. Nie wlicza się dni pobytu na terenie Rzeczpospolitej Polskiej na podstawie karty pobytu oraz polskiej wizy krajowej. Jeżeli cudzoziemiec przejeżdża przez Polskę tranzytem do innego państwa, musi posiadać zezwolenie na wjazd do innego kraju lub zezwolenie na pobyt w innym kraju.

Granicą państwową jest powierzchnia pionowa przechodząca przez linię graniczną, oddzielającą terytorium państwa polskiego od terytoriów innych państw i od morza pełnego. Granica państwowa rozgranicza również przestrzeń powietrzną, wody i wnętrze ziemi.

Nielegalne przekroczenie granicy państwowej polega na pokonaniu granicy, np. bez posiadania i okazania wymaganego dokumentu (np. paszportu, wizy, dowodu osobistego) lub też w miejscu, które nie zostało wyznaczone jako przejście graniczne. Nie ma znaczenia, czy do przekroczenia granicy doszło za pomocą jakiegokolwiek środka lokomocji czy też pieszo, istotne jest przejście wyznaczonej linii granicznej w sposób nieuprawniony.

Przepis art. 264 kodeksu karnego (dalej: k.k.) penalizuje zachowanie polegające na nielegalnym przekroczeniu granicy – przedmiotem ochrony jest bezpieczeństwo granic Rzeczypospolitej Polskiej, a także kontrola państwa w zakresie ruchu granicznego.

Artykuł 264 § 1 k.k. został uchylony na mocy art. 6 ustawy z 22 IV 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej oraz niektórych innych ustaw. Nastąpiło to z dniem 24 VIII 2005 r. i od tego momentu zwykłe nielegalne przekroczenie granicy stanowi wykroczenie z art. 49a kodeksu wykroczeń (dalej: k.w.) w następującym brzmieniu: „§ 1. Kto wbrew przepisom przekracza granicę Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze grzywny. § 2. Usiłowanie i pomocnictwo są karalne”.

Przepis art. 264 § 2 k.k. stanowi: „kto wbrew przepisom przekracza granicę Rzeczypospolitej Polskiej, używając przemocy, groźby, podstępu lub we współdziałaniu z innymi osobami, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3”. W jaki więc sposób może dojść do popełnienia przestępstwa?

Przepis penalizuje zachowanie polegające na wypełnieniu się tak zwanych znamion czynu zabronionego polegających jednocześnie na:

1) Przekroczeniu granicy wbrew przepisom (określającym zasady legalnego jej przekroczenia, czyli w wyznaczonych miejscach z wymaganymi dokumentami art. 14 ustawy z 12 X 1990 r. o ochronie granicy państwowej) i jednoczesnym użyciu przemocy, groźby i podstępu.

Przykład: Przekroczenie granicy w miejscu do tego nieprzewidzianym (np. las), bez wymaganych dokumentów (np. paszport, wiza, dowód osobisty) i użyciu przemocy (np. siły fizycznej), liczebnej przewagi sił –(jeżeli będzie to większa grupa osób), użycia niebezpiecznych przedmiotów celem przedostania się przez granicę lub groźby bezprawnej (np. pozbawienia życia lub zdrowia), groźby użycia ostrych lub innych niebezpiecznych narzędzi, wywarciu na innej osobie poczucia strachu, zagrożenia – i przejściu przez linię graniczną.
Takim działaniem będzie też przekroczenie granicy w miejscu do tego wyznaczonym, ale np. w ukryciu (w samochodzie ciężarowym wśród ładunków), bez wymaganych dokumentów i bez ich okazania uprawnionym służbom, lub przekroczenie granicy na podstawie sfałszowanych dokumentów, posłużenie się danymi i dokumentami innej osoby i wprowadzenie w błąd funkcjonariuszy co do tożsamości osoby przekraczającej granicę, niepoddanie się kontroli, ucieczka z miejsca prowadzonej kontroli itp. (wówczas będzie to przekroczenie granicy z użyciem podstępu).

2) Przekroczeniu granicy wbrew przepisom określającym zasady legalnego jej przekroczenia, czyli w wyznaczonych miejscach z wymaganymi dokumentami zgodnie z art. 14 ustawy z 12 X 1990 r. o ochronie granicy państwowej i jednoczesnym współdziałaniu przy tym przekraczaniu z innymi osobami.

Współdziałanie z innymi osobami oznacza, że osoba przekraczająca granicę musi czynić to przy pomocy lub razem z co najmniej dwoma innymi osobami. Przy czym istnieją możliwe warianty, że wszystkie te osoby przekroczą granicę w sposób nielegalny lub tylko część z nich, współdziałając ze sobą, tj. wspierając się i pomagając sobie wzajemnie.

Przykład: Może to być współdziałanie polegające na pokonaniu zabezpieczeń granicznych (ogrodzenia, systemów alarmowych, zasieków). Mogą to robić wszystkie osoby jednocześnie, czyli wspólnie pokonać przeszkodę i przekroczyć granicę, ale też może to polegać na tym, że jedna z osób przekracza nielegalnie granicę, a pozostałe dwie jej pomagają w pokonaniu zabezpieczeń (np. ogrodzenia) lub też odciągają uwagę Straży Granicznej od tej osoby i skupiają ją na sobie itd.

Nie jest zatem warunkiem pociągnięcia do odpowiedzialności to, że osoby, które ze sobą współdziałały, wspólnie przekroczyły nielegalnie granicę. Granicę może przekroczyć tylko jedna z nich przy pomocy pozostałych i także wówczas zostanie wypełnione znamię przestępstwa. Nie ma przy tym znaczenia, po której stronie granicy znajdują się osoby współdziałające. Istotne jest to, czy umożliwiają one pokonanie, przejście granicy w sposób nielegalny.

Niezbędnym elementem przypisania odpowiedzialności za popełnienie przestępstwa nielegalnego przekroczenia granicy w każdym z wyżej powołanych przypadków (a więc z jednoczesnym użyciem przemocy, groźby, podstępu lub jednoczesnym współdziałaniu przy przekraczaniu granicy z innymi osobami) jest przekroczenie granicy w sposób umyślny.

Popełnienie czynu zabronionego umyślnie polega na tym, że osoba go popełniająca (przechodząca przez granicę w sposób nielegalny) czyni to z zamiarem osiągnięcia, spowodowania skutku określonego ustawą. W tym przypadku tym skutkiem jest przedostanie się do innego państwa w sposób nielegalny. Osoba przekraczająca granicę ma świadomość, że przekroczenie granicy w taki sposób, jaki obejmuje jej zamiar, jest przestępstwem (jest zabronione, bezprawne), jednak godzi się na jego popełnienie. Umyślne przestępstwo przekroczenia nielegalnie granicy będzie miało miejsce także wtedy, gdy osoba je popełniająca nie jest pewna skutku (konsekwencji), ale działa w kierunku osiągnięcia zamierzonego celu.

Organizowanie nielegalnego przekroczenia granicy normalizuje przepis art. 264 k.k., przewidujący także tzw. formę kwalifikowaną tego przestępstwa, opisaną w § 3 powołanego przepisu, która polega na organizowaniu innym osobom przekraczania wbrew przepisom granicy Rzeczypospolitej Polskiej, za co przewidziana jest kara pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 8 lat.

Należy zwrócić uwagę na to, że ustawodawca penalizuje nie tylko nielegalne przekroczenie granicy (a więc czyn w tym zakresie dokonany), ale także „organizowanie przekraczania” tejże granicy. Przestępstwo to zostaje zatem popełnione przez podjęcie czynności mających na celu stworzenie warunków do nielegalnego przekroczenia granicy przez co najmniej dwie osoby. Przepis mówi o organizowaniu innym osobom przekraczania granicy; posługuje się liczbą mnogą („osobom”), a więc minimum dwóm i więcej.

Odpowiedzialność za organizowanie nielegalnego przekroczenia granicy nie jest ściśle związana z faktycznym jej przekroczeniem. Nie jest to warunek odpowiedzialności karnej dla „organizatora” takiego nielegalnego przekroczenia granicy. Nawet w sytuacji, gdy grupa osób lub co najmniej dwie osoby, dla których było organizowane nielegalne przekroczenie granicy, jej nie przekroczą, odpowiedzialność karna za organizowanie takiego przekroczenia istnieje.

Pojęcie organizowania innym osobom przekraczania wbrew przepisom granicy Rzeczypospolitej Polskiej jest bardzo szerokie.

Przykład: Za organizowanie nielegalnego przekroczenia granicy może być uznane zapewnienie, przygotowanie środków transportu, przygotowanie sfałszowanych dokumentów, zapewnienie czy ustalenie kolejnych baz, miejsc noclegowych w danym kraju lub krajach, ustalenie planu przekazania osób mających przekroczyć nielegalnie granicę kolejnym osobom biorącym w tym udział, umówienie i określenie miejsca odbioru tych osób, faktyczne przekroczenie granicy, przewiezienie przez granicę przez podstawione osoby, nawiązywanie kontaktów z osobami, które zajmują się przemycaniem ludzi, jak i z ludźmi, którzy są zainteresowani nielegalnym przekroczeniem granicy, pobranie opłat za tego rodzaju „usługę”, ukrycie osób, które już przekroczyły nielegalnie granicę, we własnym domu lub w innym miejscu itd.

Wypełnieniem znamion czynu zabronionego opisanego w art. 264 § 2 k.k. będzie także tzw. pomocnictwo i podżeganie do popełnienia czynu zabronionego (art. 264 § 2 k.k. w zw. z art. 18 § 3 k.k.).

Przepis art. 18 § 3 k.k. stanowi, że za pomocnictwo odpowiada ten, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.

Treść przepisu nie pozostawia wątpliwości, że tzw. pomocnik musi mieć świadomość i wiedzę, że pomaga innej osobie nielegalnie przekroczyć granicę i czyni ku temu starania, żeby pomóc w tej czynności.

Ustalenie, że pomocnik posiada przynajmniej ogólną wiedzę o planowanym przestępstwie (tu przekroczenia granicy), wystarczy do pociągnięcia go do odpowiedzialności karnej za pomocnictwo do przestępstwa z art. 263 § 2 lub 3 k.k. Zagrożenie karą jest tożsame jak wobec osoby popełniającej ten czyn zabroniony.

Należy podkreślić, że aby móc uznać zachowanie osoby za pomocnictwo, musi ona chcieć lub godzić się na to, że swoim zachowaniem ułatwi popełnienie czynu zabronionego. Oznacza to, że udzielając pomocy innej osobie, pomocnik czyni to, by ta osoba nielegalnie przekroczyła granicę. Pomocnictwo musi być zachowaniem, które obiektywnie ułatwiało popełnienie czynu zabronionego, przy czym nie ma znaczenia, czy osoba przekraczająca granicę z tego ułatwienia skorzystała.

Przykład: Pomocnik przeprowadza nielegalnie osoby w lesie, przez granicę, poza przejściem granicznym do tego wyznaczonym, w odosobnionym miejscu, przez trudno dostępne obszary, bez wymaganych dokumentów, lub też wskazuje najkrótszą drogę do granicy, gdzie możliwe jest jej nielegalne przejście, lub organizuje przewodnika, który pomaga w nielegalnym przekroczeniu granicy, lub organizuje transport samochodem przez przejście graniczne, ale pomaga, by osoba ją przekraczająca ukryła się, by uniknąć kontroli funkcjonariuszy Straży Granicznej, albo sam przewozi osoby przez granicę bocznymi, polnymi drogami. Pomocnik przeprowadza osobę przez tzw. zieloną granicę i ukrywa we własnym domu lub innym miejscu, przewozi osoby przez granicę, unikając kontroli Służb Granicznych itp.

Według brzmienia art. 18 § 2 k.k. odpowiada za podżeganie ten, kto chcąc, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, nakłania ją do tego. Działanie podżegacza jest zawsze działaniem umyślnym, ponieważ ma on świadomość, że nakłania inną osobę do popełnienia czynu zabronionego.

Nakłanianie może polegać na komunikowaniu słowem mówionym lub pisanym, gestem, sposobem zachowania, że druga osoba ma popełnić przestępstwo, np. przekroczyć nielegalnie granicę, co z kolei wywołuje u drugiej osoby zamiar dokonania czynu zabronionego – tutaj przejścia przez granicę.

Przykład: Podżegacz znajduje się przy linii granicy i krzyczy do osoby tam stojącej, wahającej się, bojącej się iść dalej, żeby przeszła, żeby przemknęła np. leśną drogą, ominęła patrole lub żeby schowała się w samochodzie, który ma przejechać przez granicę, i wpływa na tę osobę w taki sposób, że rodzi się w niej zamiar popełnienia tego czynu, nawet jeśli wcześniej się wahała, czy to zrobić lub nie chciała tego zrobić.

Są to bez wątpienia działania zmierzające do tego, by doszło do przekroczenia nielegalnie granicy państwa w sposób sprzeczny z art. 14 ustawy z 12 X 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U. z 2019 r., poz. 1776, t.j. z 18 IX 2019).
Przepis art. 26 § 1 k.k. stanowi, że nie popełnia przestępstwa ten, kto działa w celu uchylenia bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem, jeżeli niebezpieczeństwa nie można inaczej uniknąć, a dobro poświęcone przedstawia wartość niższą od dobra ratowanego.
Dalej przepis w § 2 podaje, że nie popełnia przestępstwa także ten, kto, ratując dobro chronione prawem w warunkach określonych w § 1, poświęca dobro, które nie przedstawia wartości oczywiście wyższej od dobra ratowanego.

Czy możliwe jest wystąpienie tego rodzaju kontratypu przy nielegalnym przekroczeniu granicy państwowej?

Zastosowanie art. 26 k.k. może mieć miejsce, jeżeli zostanie wykazane, że doszło do sytuacji bezpośredniego niebezpieczeństwa grożącego jakiemukolwiek dobru chronionemu prawem i nie było innej możliwości, by tego niebezpieczeństwa uniknąć.

Dobrem chronionym prawem jest m.in. życie i zdrowie człowieka.

Przykład: Osoba przekraczająca nielegalnie granicę zrobiła to, uciekając przed sforą szczutych na nią psów, lub przekroczyła granicę, znajdując się w stanie zagrażającego jej życiu i zdrowiu wyczerpania organizmu i nie miała możliwości zwrócenia się o pomoc lekarską na terenie kraju, w którym przebywała, lub cudzoziemiec przekroczył granicę, szukając zagubionego małoletniego dziecka. Pomocnik pomaga przejść przez granicę osobie w stanie hipotermii lub ją przewozi przez granicę, lub pomaga innej osobie ciężko chorej w sytuacji zagrożenia życia.

Wydaje się, że są to sytuacje, w których możliwe jest przyjęcie kontratypu stanu wyższej konieczności, dochodzi bowiem do nielegalnego przekroczenia granicy państwa i złamania przepisów prawa tyczących zasad przekroczenia granicy, jednak w sytuacji ratowania czyjegoś życia lub własnego, przymusu zastosowanego przez innego człowieka pod groźbą pozbawienia życia, poszczucia psami, stanem zdrowia, gdzie zaistniało realne zagrożenie dla życia – należy rozważyć, czy doszło do popełnienia przestępstwa czy też nie, przy czym każdorazowo należy ocenić okoliczności przekroczenia granicy i rozważyć, czy istniały inne możliwości ochrony życia i zdrowia, bez popełnienia czynu zabronionego związanego z nielegalnym przekroczeniem granicy.

W przypadku przekroczenia granic stanu wyższej konieczności sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia (§ 3).

Przepisu art. 25 § 2 k.k. nie stosuje się, jeżeli sprawca poświęca dobro, które ma szczególny obowiązek chronić, nawet z narażeniem siebie na niebezpieczeństwo osobiste.

Z kolei art. 264a. reguluje umożliwienie nielegalnego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej:
§ 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, umożliwia lub ułatwia innej osobie pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.
§ 2. W wyjątkowych wypadkach, gdy sprawca nie osiągnął korzyści majątkowej, sąd może zastosować nadzwyczajne złagodzenie kary, a nawet odstąpić od jej wymierzenia.

Przepis ma na celu ochronę:

a) porządku w zakresie organizacji pobytu cudzoziemców na terenie Rzeczypospolitej Polskiej;
b) bezpieczeństwa wewnętrznego Rzeczypospolitej Polskiej i jej obywateli, związane ze sprawowaniem kontroli nad migracją cudzoziemców.

Zachowanie sprawcy takiego przestępstwa polega na umożliwieniu lub ułatwieniu nielegalnego pobytu w Rzeczpospolitej Polskiej, zaś działanie takie może polegać na jakimkolwiek zachowaniu, które do takiego umożliwienia lub ułatwienia prowadzi. Przykładowo można wymienić tu takie zachowania, jak np.:

a) ukrywanie takiej osoby,
b) wynajmowanie jej mieszkania,
c) transportowanie w celu umożliwienia ukrycia się lub uniknięcia wykrycia jej nielegalnego pobytu,
d) załatwienie nielegalnego meldunku,
e) dostarczenie odpowiednich dokumentów,
f) dostarczenie odzieży lub środków do życia,
g) pomoc w zmianie wizerunku,
h) umożliwienie pracy,
i) wprowadzenie w błąd właściwych organów,
j) przedstawianie funkcjonariuszom takiej osoby jako swojego bliskiego krewnego.

W grę wchodzą tu zatem wszelkie postacie umożliwiania lub ułatwiania pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom.

Dla zaistnienia przestępstwa umożliwienia lub ułatwienia nielegalnego pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej konieczne jest, aby sprawca działał w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Nie musi dojść do osiągnięcia tej korzyści, wystarczy, aby chcieć ją uzyskać – i to zarówno dla siebie jak i dla innej osoby.
Korzyść majątkowa to generalnie przysporzenie majątku, a więc będą to przede wszystkim pieniądze, ale też przyjęcie rzeczy mających wartość materialną. Korzyść osobista to zaspokojenie jakichkolwiek potrzeb o wartości niematerialnej.

Przykład: Sprawca przestępstwa w zamian za umożliwienie cudzoziemcowi nielegalnego pobytu w Polsce przyjmuje lub żąda od niego określonej sumy pieniędzy lub przeniesienia własności wartościowej rzeczy.
Przykład: Sprawca przestępstwa w zamian za ukrywanie cudzoziemca przed funkcjonariuszami Straży Granicznej, żąda od niego wykonywana na jego rzecz usług, możliwych lub nawet niemożliwych do wycenienia w pieniądzach.

Warunkiem odpowiedzialności jest umożliwienie lub ułatwienie pobytu cudzoziemcowi wbrew przepisom i w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej. Wynika z tego, że nie będzie tym przestępstwem np.:

a) udzielenie cudzoziemcowi pomocy (nawet odpłatne) w formalnym zalegalizowaniu jego pobytu, poprzez udzielenie mu asysty w urzędzie lub działanie jako jego pełnomocnik,
b) udzielenie cudzoziemcowi pomocy poprzez, np. udzielenie schronienia, ogrzanie, dostarczenie suchej odzieży, bez zamiaru uzyskania z tego tytułu jakiejkolwiek korzyści. Udzielona pomoc z dobroci serca, ze względów solidarnościowych czy humanitarnych nie może stanowić podstawy odpowiedzialności,

Przestępstwo to może być popełnione jedynie umyślnie, tzn. sprawca, zdając sobie sprawę z nielegalności podejmowanego działania, musi chcieć je podjąć. Sprawca nie musi mieć jednak pewności co do nielegalnego charakteru pobytu cudzoziemca na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, lecz wystarczy, że taką możliwość przewiduje i na to się godzi.

Przykład: Sprawca działa umyślnie, jeżeli co najmniej przypuszcza, że spotkana przez niego w lesie nieopodal granicy, niemówiąca po polsku, w brudnych ubraniach osoba nielegalnie przebywa w Rzeczypospolitej Polskiej, a mimo to (oczekując korzyści) udziela jej pomocy, np. udzielając środka transportu wywozi ją z obszaru wzmożonych działań Straży Granicznej.
Przykład: Sprawca nie będzie działał umyślnie, jeżeli spotka w lesie osobę, co do której nawet nie przypuszcza, że jest nielegalnym migrantem (np. zadbany wygląd, posługuje się językiem, który na danym ternie nie jest wyjątkowym), udzieli jej pomocy, np. udostępniając transport i wywożąc z dala od linii granicy lub udzielając schronienia w domu.

Zagrożenie karą za przestępstwo umożliwiania lub ułatwiania pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej wbrew przepisom to kara pozbawienia wolności od 3 miesięcy do 5 lat; sąd ma możliwość orzeczenia zamiast kary pozbawienia wolności zasądzenia grzywny lub kary ograniczenia wolności do lat 2.

Wydaje się, że nie jest możliwa sytuacja, w której przy omawianym przestępstwie znajdzie zastosowanie kontratyp stanu wyższej konieczności, ponieważ jednym ze znamion przestępstwa jest cel działania sprawcy, a więc zamiar osiągnięcia korzyści majątkowej. Działanie bez takiego zamiaru będzie działaniem niewyczerpującym znamion przestępstwa.

Przykład: Wycieńczonej osobie nielegalnie przebywającej w Rzeczypospolitej Polskiej, znalezionej na mrozie w przemoczonych ubraniach udzielana jest ze względów humanitarnych pomoc z racji na grożące jej zdrowiu lub życiu niebezpieczeństwo, by je uchylić. Nieudzielenie takiej osobie pomocy i pozostawienie jej samej sobie może wyczerpywać znamiona przestępstwa z art 162 § 1 k.k. (nieudzielenie pomocy).

Czyn zabroniony nielegalnego przekroczenia granicy wprowadzono do polskiego systemu prawnego ustawą karną z 1969 r. Umieszczono go w rozdz. XXXVI: Przestępstwa przeciwko porządkowi publicznemu. W Kodeksie karnym z 1997 r. stypizowany został w art. 264. Ostatniej zmiany legislacyjnej dokonano ustawą z 22 IV 2005 r. o zmianie ustawy o Straży Granicznej i zmianie niektórych ustaw. Uchylono tym aktem dotychczasowy § 1 art. 264 k.k., który obecnie stanowi wykroczenie opisane w art. 49a k.w.

Art. 49a § 1. Kto wbrew przepisom przekracza granicę Rzeczypospolitej Polskiej, podlega karze grzywny.
Art. 49a § 2. Usiłowanie i pomocnictwo są karalne.

Artykuł 49a k.w. chroni nienaruszalność granicy państwowej przed bezprawnym jej przekraczaniem. Ogólnym przedmiotem ochrony czynu zabronionego jest porządek publiczny, dbałość o ruch graniczny, systematyzowany przez przepisy właściwych organów administracji państwowej Rzeczypospolitej Polskiej: ustawa z 12 X 1990 r. o ochronie granicy państwowej (Dz.U. z 2019 r., poz. 1776) oraz wynikające z niego przepisy wykonawcze:

a) Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 5 I 2005 r. o przekraczaniu granicy państwowej i lotach obcych wojskowych statków powietrznych w przestrzeni powietrznej Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2021 r., poz. 1632),
b) Rozporządzenie z 17 XII 2020 r. Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji o ustaleniu dodatkowych lotniczych przejść granicznych (Dz.U. z 2020 r., poz. 2294),
c) rozporządzenie Rady Ministrów z 18 VI 2001 r. o ustaleniu morskich i stałych lotniczych przejść granicznych oraz rodzaju ruchu dozwolonego przez te przejścia (Dz.U. z 2015 r., poz. 1534),
d) Rozporządzenie Ministra Obrony Narodowej z 27 V 2008 r. o przepływie okrętów wojennych obcych państw przez polskie morze terytorialne oraz warunki wejścia tych okrętów na polskie morskie wody wewnętrzne (Dz.U. z 2015 r., poz. 1295),
e) Rozporządzenie Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 21 IV 2008 r. o warunkach uprawiania turystyki, sportu, polowań i połowu ryb w strefie nadgranicznej (Dz.U. z 2008 r., poz. 80 i 481),
f) Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 20 IV 2004 r. o wykonywaniu lotów międzynarodowych przez obce cywilne statki powietrzne oraz stały pobyt polskich cywilnych statków powietrznych za granicą i obcych cywilnych statków powietrznych w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2004 r., poz.94 i 916),
g) Obwieszczenie Ministra Spraw Wewnętrznych z 3 VII 2015 r. o ogłoszeniu przejść granicznych, rodzaju ruchu dozwolonego przez te przejścia oraz czasu ich otwarcia (M.P. z 2015 r., nr 636) oraz o ogłoszeniu przejść granicznych, rodzaju ruchu dozwolonego przez te przejścia oraz czasu ich otwarcia z 17 XII 2008 r.

Podmiotem wykroczenia z art. 49 k.w. może być każda osoba, niezależnie od obywatelstwa.

Zachowania wypełniające znamiona wykroczenia określonego w art. 49a § 1 k.w. polegają na przekroczeniu polskiej granicy państwowej wbrew przepisom ustawy.

Zgodnie z art. 1 ustawy z 12 X 1990 r. o ochronie granicy państwowej granicą Rzeczypospolitej Polskiej jest powierzchnia pionowa przechodząca przez linię graniczną, oddzielająca terytorium państwa polskiego od terytoriów innych państw i od morza pełnego. Granica państwowa rozgranicza również przestrzeń powietrzną, wodną i wnętrza ziemi.

Zgodnie z art. 14 ust. 1 i 2 ustawy o ochronie granicy państwowej przekraczać granice państwową można wyłącznie w miejscach do tego przeznaczonych, tj. w otwartych dla ruchu granicznego przejścia granicznych ruchu pieszego, drogowego, w międzynarodowych portach lotniczych i morskich.

Przekraczanie granicy jest dopuszczalne na podstawie dokumentów uprawniających do jej przekroczenia. Dokumenty uprawniające do przekroczenia granicy państwowej określają przepisy ustawy z 13 VII 2006 r. o dokumentach paszportowych oraz umowy międzynarodowe.

Przekraczanie granicy państwowej poza wyznaczonymi przejściami granicznymi jest dozwolone w sposób wynikający z umów międzynarodowych zawartych przez Rzeczpospolitą Polską z sąsiednimi państwami.

Przekroczenie granicy Rzeczypospolitej Polskiej polega na przemieszczeniu się na terytorium państwa sąsiedniego, bądź też na powrocie z sąsiedniego państwa do Rzeczypospolitej Polskiej.

Przekraczania granicy nie należy utożsamiać wyłącznie z pieszym przejściem poza linię granicy. Przekroczenie granicy może nastąpić bowiem również przy użyciu jakiegokolwiek środka komunikacji lądowej, wodnej i powietrznej.

Czyn z art. 49a § 2 k.w. może być zrealizowany zarówno w postaci dokonania, jak i usiłowania oraz przygotowania. Dla bytu wykroczenia z art. 49a k.w. niezbędne jest wystąpienie ustawowego znamienia działania sprawcy „wbrew przepisom”, tj. wtedy, gdy sprawca przekraczający granicę nie posiada w ogóle dokumentu uprawniającego, bądź działa z dokumentem, którego ważność nie jest aktualna, czy też posługuje się dokumentem podrobionym lub przerobionym. Sprzeczne z przepisami jest również działanie obejmujące czynności przekraczania granicy poza miejscem do tego przeznaczonym, bądź niepoddanie się obowiązkowej kontroli granicznej (art. 15 ust. 1, ust. 2, ust. 3 ustawy o ochronie granicy państwowej).Usiłowanie popełnienia czynu z art. 49a § 1 k.w. możliwe jest na zasadach ogólnych, a więc jest nim czyn sprawcy, którego działanie bezpośrednio zmierza do urzeczywistnienia uprzednio podjętego zamiaru, by wykraczając przeciwko przepisom, przekroczyć granicę Rzeczypospolitej Polskiej.

Przygotowaniem popełnienia czynu z art. 49a k.w. jest wszelkiego rodzaju zbieranie informacji o sposobach ochrony granicy, dyslokacji służb ją chroniących, uzyskaniu przedmiotów i narzędzi pomocnych przy nielegalnym przekroczeniu granicy.

Wykroczenie z art. 49a k.w. we wszystkich formach zjawiskowych można popełnić wyłącznie umyślnie. Nastąpi to wtedy, gdy sprawca ma zamiar popełnienia czynu zabronionego, tj. chce go popełnić albo przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi (art. 6 § 1 k.w.).

Wykroczenie opisane w art. 49a § 1 k.w. zagrożone jest karą grzywny w wymiarze od 20 do 5000 zł (art. 24 § 1 k.w.).

Wymiar kary grzywny uzależniony jest od dochodów sprawcy, jego warunków osobistych i rodzinnych, stosunków majątkowych oraz możliwości zarobkowych (art. 24 § 3 k.w.).

Ukaranemu co najmniej dwukrotnie za wykroczenie opisane w art. 49a k.w., który w ciągu dwóch lat od ostatniego ukarania popełni podobne wykroczenie umyślne, można wymierzyć karę aresztu (art. 38 k.w.).

Sąd wymierzający karę za to wykroczenie może orzec przepadek przedmiotów, które służyły lub były przeznaczone do popełnienia wykroczenia (art. 30 § 1 k.w.).

Ustawodawca art. 1 pkt 2 i art. 2 ustawy z 14 X 2021 r. (Dz.U. z 2021 r., poz. 1918) zmienił ustawę o ochronie granicy państwowej, dodając w niej rozdz. 3a, zawierający następujące przepisy karne:

Art. 18c [Kara za niszczenie infrastruktury przeznaczonej do ochrony granicy państwowej]
§ 1. Kto zabiera, niszczy, uszkadza, usuwa, przesuwa lub czyni niezdatnymi do użytku elementy infrastruktury, znajdujące się w strefie nadgranicznej i przeznaczone do ochrony granicy państwowej, w szczególności ogrodzenia, zasieki, zapory lub rogatki,
podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 5.
§ 2. W przypadku mniejszej wagi, sprawca podlega grzywnie.

Art. 18d [Nielegalne przebywanie na obszarze objętym zakazem przebywania]
§ 1. Kto, nie będąc do tego uprawnionym, przebywa na obszarze objętym zakazem, o którym mowa w art. 12a ust. 1, w czasie jego obowiązywania, podlega karze aresztu albo grzywny.

Artykuł 18c ustawy o ochronie granicy państwowej zawiera opis znamion ustawowych przestępstwa polegającego na zabieraniu mienia służącego do ochrony granicy państwowej, bądź jego niszczeniu i uszkadzania, czynieniu niezdatnym do użytku. Przepis w praktyce może być stosowany w konstrukcji kumulatywnego zbiegu przepisu ustawy z przepisami karnymi z art. 278 § 1 k.k. (zaboru mienia celem przywłaszczenia) i art. 288 § 1 k.k. (uszkodzenia mienia), w sytuacji gdy mienie graniczne, stanowiące infrastrukturę graniczną, wobec którego sprawca podejmuje czynności sprawcze, przekracza wartość 500 zł.

Przepis ma na celu ochronę nienaruszalności, integralności granicy państwowej poprzez zachowanie sprawności infrastruktury przeznaczonej do jej ochrony, bez rozróżnienia na granicę wewnętrzną i zewnętrzną Unii Europejskiej.

II. Przedmiotem czynności wykonawczych tego typu czynu zabronionego są elementy infrastruktury znajdujące się w strefie nadgranicznej i przeznaczone do ochrony granicy państwowej. Ustawodawca zwrotem „w szczególności” precyzuje ich charakter, podając, iż stanowią je: ogrodzenia, zasieki, zapory lub rogatki. Zwrot ten nie pozwala jednak przyjąć, iż zakres ten stanowi katalog zamknięty. Rzeczywistym zamiarem ustawodawcy było wyłącznie przykładowe określenie elementów istotnych z punktu widzenia ochrony granicy przed działaniami bezprawnymi. Ustawa nie rozróżnia w tym zakresie granicy wewnętrznej i zewnętrznej w rozumieniu przepisów Schengen.

III. Strefa nadgraniczna to obszar gminy przyległej do linii granicy, a także obszar następnej gminy, i ile szerokość strefy nadgraniczej nie osiąga 15 km. Ustawa nie przewiduje szczególnego trybu instalowania i utrzymywania urządzeń służących do ochrony granicy, poza pasem drogi granicznej, czyli pasem ziemi o szerokości 15 m od linii granicy lub brzegu rzeki granicznej.

IV. Zachowanie sprawcy takiego przestępstwa polega na:
– zabraniu elementu infrastruktury – wyjęciu spod władztwa uprawnionej osoby i samodzielne dysponowanie nią,
– niszczeniu i uszkadzaniu rzeczy – to dokonanie takich zmian w strukturze rzeczy, że zostaje ona całkowicie unicestwiona (zniszczenie) lub jej struktura zostaje zmieniona w takim stopniu, że korzystanie z niej zgodnie z jej przeznaczeniem przestaje być możliwe (uszkadzanie),
– usunięciu – zabranie z miejsca, w którym stale się znajduje,
– przesunięciu – ustawienie w innym miejscu,
– czynieniu niezdatnym do użytku – takie wpłynięcie na użyteczność rzeczy, że mimo jej nieuszkodzenia czy niezniszczenia przestaje ona spełniać funkcję, dla której została wytworzona.

Przestępstwo z art. 18c ustawy o ochronie granicy państwowej można popełnić umyślnie. Umyślnym jest działanie w zamiarze uczynienia bezużytecznym infrastruktury granicznej, bądź takie, gdy sprawca, przewidując możliwość jego popełnienia, na to się godzi. Sprawca tego czynu podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat.

Wyłącznie w przypadku mniejszej wagi (art. 18c § 2 ustawy) sprawca podlega odpowiedzialności karnej grzywną, która może wynieść od 10 do 540 stawek dziennych, przyjmując, iż wysokość jednej stawki dziennej wynosi od 10 do 2000 zł. Wysokość stawki znamienna jest dochodami sprawcy i uzależniona jego stosunkami majątkowymi oraz rodzinnymi. Orzekając przypadek mniejszej wagi, sąd bierze pod uwagę motywację i pobudki działania sprawcy, okoliczności osobiste, postać zamiaru, rodzaj i charakter naruszonego dobra, a także rozmiar wyrządzonej szkody.

Artykuł 18d ustawy o ochronie granicy państwowej odnosi się do działania osoby, która przebywa na obszarze objętym zakazem, o którym mowa w art. 12a ust. 1, a nie jest do tego uprawniona. Ustawodawca zdefiniował wskazany zakaz jako „czasowy zakaz przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej przyległej do granicy państwowej, stanowiącej granicę zewnętrzną w rozumieniu przepisów kodeksu granicznego Schengen, wprowadzony w przypadku konieczności zapewnienia bezpieczeństwa lub porządku publicznego w strefie nadgranicznej w związku z zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, lub mienia, wynikającym z przekraczania granicy państwowej wbrew przepisom prawa lub podejmowania prób takiego przekraczania, lub uzasadnionym ryzykiem popełniania innych czynów zabronionych”. Definicja ta w rzeczywistości sprowadza się do obalenia gwarancji swobód i wolności wynikających z art. 52 Konstytucji RP.

Obszar objęty zakazem przebywania może być wprowadzony w strefie nadgranicznej rozporządzeniem ministra właściwego do spraw wewnętrznych. Przesłanki wprowadzenia zakazu, to:

– konieczność zapewnienia bezpieczeństwa lub porządku publicznego w strefie nadgranicznej, która ma związek
– z zagrożeniem życia lub zdrowia ludzi, mienia wynikający z przekraczania granicy państwowej wbrew przepisom prawa (…), lub uzasadnionym ryzykiem popełniania innych czynów zabronionych.

Wprowadzony ww. rozporządzeniem zakaz przebywania nie może dotyczyć osób, które:

– stale zamieszkują, prowadzą działalność, wykonują pracę zarobkową, wykonują pracę w gospodarstwach rolnych,
– pobierają naukę lub są opiekunami osób pobierających naukę,
– będąc małżonkiem, wstępnym, zstępnym lub rodzeństwem, sprawują opiekę albo udzielają pomocy w załatwianiu bieżących spraw życia codziennego osobie stale zamieszkującej na obszarze objętym zakazem,
– są objęte wychowaniem przedszkolnym lub formami opieki nad dziećmi w wieku do lat 3 na obszarze objętym zakazem, oraz są ich opiekunami,
– przebywają na obszarze objętym zakazem w celu załatwienia sprawy w urzędzie administracji publicznej lub w celu sprawowania lub udziału w kulcie religijnym,
– są właścicielami lub posiadaczami nieruchomości zlokalizowanych na obszarze objętym zakazem,
– są osobami niepełnosprawnymi albo opiekunami osób niepełnosprawnych, przebywającymi na obszarze objętym zakazem w związku z korzystaniem z ośrodka dla osób niepełnosprawnych,
– przebywają na obszarze objętym zakazem w związku z bezpośrednim przemieszczaniem się w celu zgodnego z przepisami przekroczenia granicy państwowej lub bezpośrednio po jej przekroczeniu zgodnie z przepisami w celu opuszczenia obszaru objętego zakazem, lub w związku z przemieszczaniem się przez ten obszar drogą publiczną – bezpośrednio w celu jego niezwłocznego opuszczenia.

Na obszarze przebywać mogą inne osoby za indywidualnym zezwoleniem komendanta właściwej miejscowo placówki Straży Granicznej, a także

– załogi przemieszczające się pojazdami ratownictwa medycznego i innych służb interwencyjnych oraz osoby przewożone w tych pojazdach w związku z prowadzoną przez te załogi lub służby działalnością;
– osoby przemieszczające się bezpośrednio do podmiotów wykonujących oficjalną działalność leczniczą w celu skorzystania ze świadczeń zdrowotnych;
– funkcjonariusze i pracownicy służb państwowych oraz żołnierze i pracownicy Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej wykonujący zadania służbowe.

Powyższy zakaz wprowadzono do dotychczas obowiązującego w Polsce porządku prawnego kilkuzdaniowym Rozporządzeniem Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z 30 XI 2021 r. w sprawie wprowadzenia czasowego zakazu przebywania na określonym obszarze w strefie nadgranicznej przyległej do granicy państwowej z Republiką Białorusi (Dz.U. z 2021 r., poz. 2193). Wynika z niego zakaz przebywania i swobody poruszania się w okresie od 1 XII 2021 do 1 III 2022 r. w 183 miejscowościach usytuowanych przy granicy Polski z Białorusią.

Podmiotem czynu z art. 18d ustawy o ochronie granicy państwowej może być każdy, kto nie jest uprawniony do przebywania na określonym terytorium objętym zakazem, w czasie jego obowiązywania.
Opisane zachowanie stanowi wykroczenie. Można je popełnić umyślnie, jak również nieumyślnie (art. 5 § 1 k.w. a contrario). Sprawca podlega karze aresztu od 5 do 30 dni, albo grzywny w wysokości od 20 do 5 000 zł.