Odpowiedzialność karna za przestępstwa popełniane w związku ze stosowaniem push-back’ów

Dr Dominik Zając

1. Zarys problemu

Polski ustawodawca wprowadził do systemu polskiego prawa tzw. instytucję push-back. Zgodnie z treścią art. 303b ust. 1 ustawy o cudzoziemcach, jeśli cudzoziemiec zostanie zatrzymany niezwłocznie po przekroczeniu granicy Polski z naruszeniem przepisów prawa, „komendant placówki Straży Granicznej właściwy ze względu na miejsce przekroczenia granicy sporządza protokół przekroczenia granicy oraz wydaje postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Na postanowienie o opuszczeniu terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przysługuje zażalenie do Komendanta Głównego Straży Granicznej. Złożenie zażalenia nie wstrzymuje wykonania postanowienia”.

Powyższa konstrukcja budzi istotne kontrowersje w perspektywie konstytucyjnej i prawnomiędzynarodowej – wskazuje się na jej sprzeczność z prawem Unii Europejskiej. Jednocześnie stanowi podstawę dla działań funkcjonariuszy państwa, którzy na mocy powyższej regulacji w istotny sposób ingerują w podstawowe prawa jednostki, gwarantowane standardem ochrony praw człowieka. Autor niniejszego opracowania stoi na stanowisku, że procedura push-back, rozumiana jako wypchnięcie poza granicę państwa osoby, która znalazła się na jego terytorium nielegalnie, co do zasady nie pozostaje w sprzeczności z normami prawa międzynarodowego. O jej dopuszczalności świadczy m.in. wyrok Wielkiej Izby ETPC w sprawie ND i NT przeciwko Hiszpanii (skargi nr 8675/15 i 8697/15), a także praktyka państw, która nie spotkała się z reakcją prawnomiędzynarodową. Instytucja ta została pomyślana jako narzędzie ochrony terytorialnej suwerenności państw przed spotęgowaną migracją o charakterze ekonomicznym. Z istoty państw jako suwerennych bytów wynika, że mogą one stosować samoobronę tego typu.

Suwerenność terytorialna państwa nie ma jednak charakteru wartości absolutnej i niekiedy musi ustąpić w zderzeniu z innymi wartościami. W tych przypadkach stosowanie push-back’u uznać będzie trzeba za niedopuszczalne. W praktyce wystąpią sytuacje, w których sam fakt jej przeprowadzenia bądź sposób procedowania funkcjonariuszy stanowić będzie czyn karalny na gruncie polskiego prawa karnego. To właśnie ten aspekt stosowania procedury push-back stanowi przedmiot niniejszego opracowania.

Podstawę zaprezentowanych niżej rozważań stanowią opisy sytuacji, do których miało dochodzić na pograniczu polsko-białoruskim, zawarte w raporcie Grupy Granica oraz w materiałach prasowych. Podane tam informacje w ocenie autorów zasługują na wystarczającą wiarygodność, by na ich podstawie sformułować teoretyczne wnioski w zakresie ewentualnej realizacji znamion. Wywód podzielono na dwie części. Pierwsza zawiera skróconą analizę sytuacji faktycznej, w jakiej przeprowadzane są procedury push-back. W drugiej zaprezentowano dogmatyczna analizę siedmiu typów czynów zabronionych, które mogą znaleźć zastosowanie w toku karnoprawnej oceny działań osób stosujących instrument opisany w art. 303b ustawy o cudzoziemcach. Analizą objęto narażenie na niebezpieczeństwo utraty życia bądź ciężkiego uszczerbku na zdrowiu (art. 160 k.k.), znęcanie się na pozbawionym wolności i pomocnictwa do tortur (art. 247 k.k.), nieudzielenie pomocy (art. 162 k.k.), przeszkadzanie w akcji ratowniczej (art. 172 k.k.), porzucenie małoletniej bądź osoby nieporadnej (art. 210 k.k.), bezprawne pozbawienie wolności (art. 189 k.k.) oraz przekroczenie uprawnień lub niedopełnienie obowiązku (art. 231 k.k.).

2. Sytuacja na granicy polsko-białoruskiej

Na podstawie informacji docierających z pogranicza polsko-białoruskiego należy przyjąć, że sytuacja na tamtym obszarze ma charakter anormalny, jeśli oceniać ją z perspektywy warunków stosowania procedury push-back. Dochodzi tutaj do nałożenia się na siebie dwóch aspektów migracji. Z jednej strony, prawdopodobnie przeważająca większość osób próbujących przedostać się na terytorium RP podjęła decyzję o opuszczeniu kraju ze względów ekonomicznych, dążąc do poprawy swojego bytu. Z drugiej jednak, w wyniku działań reżimu Łukaszenki znalazły się w sytuacji potrzasku, zaś ich dążenie do opuszczenia Białorusi należy postrzegać właśnie w kategoriach uchodźczych, ze względu na prześladowania, które ich tam spotykają [1]. Aby w należyty sposób ocenić praktykę stosowania push-back’ów na pograniczu polsko-białoruskim, trzeba mieć na uwadze następujące okoliczności:

1) Cudzoziemcy pojawiający się na granicy białoruskiej w wielu przypadkach nie mają możliwości powrotu do państwa swojego obywatelstwa. Jest to niemożliwe z powodu braku współpracy ze strony funkcjonariuszy reżimu Łukaszenki [2] lub ze względu na faktyczny brak środków potrzebnych do zorganizowania powrotu. Osoby te w istocie tkwią w potrzasku: droga na wschód jest dla nich nieosiągalna, drogę na zachód zamyka polska granica;

2) Na terenie Białorusi często zostają oni poddawani poniżającemu, nieludzkiemu traktowaniu, które niekiedy osiąga poziom natężenia właściwy torturom. Świadczą o tym zarówno relacje samych osób, którym udało się przedostać na stronę polską, jak i obrażenia ujawnione u nich w trakcie badań lekarskich [3]. Wiadomo, że osoby te są przetrzymywane w zamknięciu, bite, przeganiane po lesie, stosuje się wobec nich formy znęcania psychicznego.

3) Na terenie pogranicza przebywają rodziny z dziećmi [4]. Nie mogą one liczyć na pomoc białoruskich służb, ponieważ to właśnie ich obecność i cierpienie stanowi kartę przetargową i warunkuje szersze zainteresowanie mediów i opinii społecznej. To właśnie owo zainteresowanie, przekuwające się na wzrost napięć wewnętrznych, jest prawdopodobnie celem reżimu Łukaszenki;

4) Tereny, na których rozgrywa się kryzys, są porośnięte gęstym lasem, występują na nich bagna, zaś w okresie jesienno-zimowym częste są temperatury ujemne. Długotrwałe przebywanie w tym rejonie bez należytego przygotowania, biorąc pod uwagę warunki geograficzne i atmosferyczne, ocenić należy jako wysoce ryzykowne, wiążące się z narażeniem zdrowia, a nawet życia;

5) Sytuacja na granicy nie ma charakteru kryzysu migracyjnego. Przez lasy pogranicza polsko-białoruskiego nie biegnie żaden naturalny szlak migracyjny, są to tereny z istoty niedostępne. Kryzys, z którym mamy do czynienia, został wykreowany przez reżim Łukaszenki. Białoruś sztucznie wywołała napięcie, posługując się w tym celu osobami dążącymi do poprawienia swojego losu [5].

Powyższe okoliczności rzutują w sposób fundamentalny na ocenę legalności i zasadności stosowania procedury push-back. W założeniu jej celem jest skuteczne i szybkie wydalenie osoby poza granice państwa. W tym ujęciu stanowi w istocie formę uproszczonej deportacji. Wiadomo jednak, że ze względu na działania służb białoruskich osoby poddane tej procedurze wrócą na teren Rzeczypospolitej Polskiej. Nie będzie to jednak konsekwencją swobodnego wyboru między powrotem do kraju pochodzenia a chęcią przedostania się do krajów Unii, ale efektem działań służb białoruskich, które tych ludzi poddają prześladowaniom. W przypadku pogranicza polsko-białoruskiego push-back służy nie tyle obronie przed napływem imigrantów ekonomicznych, ile stanowi odpowiedź na politykę reżimu Łukaszenki, którego ofiarą padły osoby znajdujące się na granicy.

Oceniając stosowanie procedury push-back, z uwzględnieniem kontekstu i sposobu jej przeprowadzania, zasadne wydaje się postawienie tezy, że w niektórych przypadkach wypchnięcie osoby zatrzymanej za granicę realizować będzie znamiona przestępstwa. Argumentacja przemawiająca za powyższą tezą została zaprezentowana w kolejnej części opracowania.

3. Stosowania push-back jako przestępstwo popełnione przez polskiego funkcjonariusza

Legalność procedury push-back nie oznacza, że każdy przypadek jej zastosowania ma charakter legalny, zaś wypchnięcie ludzi poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej z powołaniem się na art. 303b ustawy o cudzoziemcach nie może stanowić przestępstwa. Tak samo jak użycie środków przymusu bezpośredniego, tak też zatrzymanie osoby czy posłużenie się bronią palną przez policjanta, także i push-back, może stać się podstawą do przypisania odpowiedzialności karnej osobie, która się go dopuszcza, jeśli w ramach stosowania procedury dopuszcza się naruszeń dóbr prawnych i realizuje znamiona przestępstwa.

O ile polski ustawodawca zezwolił bowiem na wypchnięcie nielegalnego imigranta za granicę, o tyle nie zalegalizował przecież narażenia kogokolwiek na niebezpieczeństwo, porzucenia dziecka, udzielania pomocy do stosowania tortur czy znęcania się nad osobą pozbawioną wolności. Odpowiedzialności karnej osoby, która dopuści się realizacji znamion powyższych przestępstw, w większości przypadków nie wykluczy ani działanie na rozkaz, ani powołanie się na wskazaną wyżej regulację ustawową.

3.1. Push-back a narażenie na niebezpieczeństwo z art. 160 k.k.

Art. 160 k.k. § 1. Kto naraża człowieka na bezpośrednie niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Jeżeli na sprawcy ciąży obowiązek opieki nad osobą narażoną na niebezpieczeństwo, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 lub 2 działa nieumyślnie, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do roku.

Polski ustawodawca wprowadził penalizację zachowań, w wyniku których dochodzi do wykreowania bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu.

Pod pojęciem narażenia rozumieć należy sytuację, w której zachodzi wysokie, rozpoznawalne obiektywnie prawdopodobieństwo śmierci bądź wystąpienia ciężkiego uszczerbku. Ciężkim uszczerbkiem jest nie tylko trwałe kalectwo, ale także m.in. choroba realnie grożąca życiu – np. głęboka hipotermia [6]. W przypadku gdy czynu dopuszcza się osoba, na której ciążył obowiązek opieki, kodeks wprowadza surowszą karalność.

Bezpośredniość niebezpieczeństwa wiązać należy ze względną nieuchronnością, a nie z bliskością czasową. Narażenie będzie bezpośrednie, gdy poza działaniem sprawcy nie będzie konieczne podjęcie żadnych dodatkowych aktywności, by skutek mógł się ziścić, zaś wystąpienie skutku będzie wysoce prawdopodobne.

Narażenie na niebezpieczeństwo stanowi przestępstwo także w przypadku, gdy sprawca działa nieumyślnie, nie przewidując nawet, że w wyniku jego działania bądź zaniechania dojdzie do narażenia, o którym mowa w przepisie.

Odnosząc powyższe do sytuacji, jaka ma miejsce na granicy z Białorusią, należy zwrócić uwagę na następujące kwestie.

Stosowanie procedury push-back wiązać się może z wywiezieniem osób wypychanych w rejon niebezpieczny, w którym przetrwanie jest warunkowane posiadaniem odpowiednich umiejętności i sprzętu. Przetransportowanie człowieka w miejsce odosobnione, bez należytego wyposażenia, może kreować niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 160 k.k., zwłaszcza biorąc pod uwagę warunki atmosferyczne. Z wysokim prawdopodobieństwem w kategoriach narażenia na niebezpieczeństwo, o którym mowa w art. 160 k.k., należałoby oceniać działania podjęte wobec poturbowanego obywatela Jemenu opisane w raporcie Grupy Granica [7] czy wypchnięcie rodziny z półrocznym dzieckiem [8]. Z konkretnym narażeniem na niebezpieczeństwo w rozumieniu art. 160 k.k. możemy mieć do czynienia w sytuacji przerzucania osób przez płot przygraniczny, co wiąże się z ryzykiem upadku i powstania urazu, zwłaszcza u osób starszych i dzieci [9] lub przy okazji wywożenia do lasu osób wymagających opieki medycznej, chorych np. na cukrzycę, wymiotujących krwią, oczekujących na operację [10]. Wywołaniem konkretnego narażenia na niebezpieczeństwo będzie wywiezienie człowieka do lasu w mokrych ubraniach, w sytuacji gdy temperatura jest na tyle niska, że niemożliwe będzie jego wyschnięcie przed popadnięciem w hipotermię [11] lub popchnięcia osoby na drut żyletkowy, którego konstrukcja zakłada wywołanie obrażeń u osób próbujących go przekroczyć [12]. Narażeniem na niebezpieczeństwo może być wreszcie odmowa wysłania karetki pogotowia, z powołaniem się na fakt, że osoba potrzebująca pomocy przebywa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie [13] – dyspozytor jest bowiem w tym zakresie gwarantem nienastąpienia skutku w rozumieniu art. 2 k.k.

Narażenie na niebezpieczeństwo stanowi na gruncie prawa karnego skutek. Oznacza to konieczność weryfikacji jego obiektywnej przypisywalności. Żeby uznać daną osobę za sprawcę, należy ustalić m.in., czy wystąpienie narażenia było przewidywalne dla modelowego obywatela, a także odpowiedzieć na pytanie, czy gdyby sprawca zachował się inaczej, doszłoby do jego wystąpienia.

Oba te warunki mogą zostać spełnione w przypadku stosowania push-back’ów na pograniczu polsko-białoruskim. Posługując się przykładem: jeśli dana osoba została porzucona w lesie bez wyposażenia, ale w stosunkowo dobrej kondycji, błąka się po nim wiele godzin i wpada w grożącą życiu hipotermię, to skutek taki jest przewidywalny i możliwy do przypisania sprawcy wypchnięcia. Gdyby funkcjonariusz nie wypchnął osoby za granicę w miejscu niebezpiecznym [14], nie doszłoby do jej narażenia.

Odpowiedzialność za narażenie będzie zatem możliwa. Jakkolwiek bowiem ustawodawca zezwala w tym wypadku na zastosowanie procedury push-back’u, to nie zezwala na przeprowadzenie jej w taki sposób, by prowadziła do narażenia na utratę życia bądź ciężki uszczerbek na zdrowiu. Co istotne, dla oceny tego stanu nie ma znaczenia fakt, że osoba wypychana została wcześniej odszukana w danym rejonie – uprzednie narażenie się na ryzyko pokrzywdzonego nie usprawiedliwia ponownego jej narażenia już przez osoby trzecie. Fakt, że wcześniej osoba została uratowana w rejonie niebezpiecznym, nie oznacza, że funkcjonariuszom przysługuje prawo do jej ponownego narażenia.

Osoby, które zostają poddawane push-back’owi, pozostają pod kontrolą funkcjonariuszy, którzy z jednej strony posiadają nad nimi władzę, pozbawiając ich wolności, z drugiej działają jako osoby zobowiązane do zapewnienia im bezpieczeństwa. Z powyższego wynika, że w ich przypadku możliwe będzie powołanie się na typ kwalifikowany z art. 160 § 2 k.k.

By w sposób należyty zakwalifikować czyn sprawcy, konieczne będzie poczynienie ustaleń co do jego zamiaru. Jakkolwiek art. 160 k.k. odnosi się zarówno do umyślnych jak i nieumyślnych postaci narażenia, to wprowadza w tym zakresie różne zagrożenie karą.

Znamiona przedmiotowe art. 160 § 1 i 2 k.k. muszą być zrealizowane umyślnie, co oznacza, że sprawca musi chcieć wystąpienia skutku bądź godzić się na jego wystąpienie.

Pojęcie godzenia ma przy tym charakter konwencjonalny. Zgodnie z teorią wysokiego ryzyka, połączonej z koncepcją obojętności woli, należy przyjąć, że godzi się ten, kto świadomie kreuje wysokie prawdopodobieństwo wystąpienia skutku (zrealizowania znamion) i nie podejmuje kroków, by to ryzyko zminimalizować.

Odnosząc powyższe do praktyki stosowania push-back’ów na granicy, przy ocenie strony podmiotowej należy wziąć pod uwagę, w jakim miejscu doszło do wypchnięcia za granicę (pobliże domów czy niedostępne bagna), jaka była kondycja osób wypychanych (zdrowi dorośli mężczyźni czy osoby chore i dzieci) oraz w jakie środki je wyposażono (żywność, suche ubrania). Jeśli, biorąc pod uwagę zestawienie powyższych okoliczności, można będzie uznać, że osoby wypchnięte nie znajdą się w miejscu bezpiecznym, zanim ich życie i zdrowie zostaną istotnie narażone ze względu na zmęczenie i wychłodzenie, to –posługując się konstrukcją godzenia – możliwe będzie wykazanie umyślności po stronie funkcjonariuszy stosujących push-back. Znając wysokie ryzyko realizacji znamion, nie podjęli bowiem kroków, by mu zapobiec.

W razie braku wykazania zamiaru sprawca będzie podlegał odpowiedzialności za przestępstwo nieumyślne z art. 160 § 3 k.k. W tym wypadku samo wykreowanie zagrożenia będzie mogło stanowić podstawę do ukarania. Bez znaczenia pozostanie fakt, że funkcjonariusz nie chciał ani nie godził się na wystąpienie konkretnego niebezpieczeństwa.

W niektórych przypadkach konsekwencją narażenia na niebezpieczeństwo może być wystąpienie skutku w postaci uszczerbku na zdrowiu, poronienia czy nawet śmierci. W tych przypadkach nie jest wykluczone przypisanie odpowiedzialności za realizację znamion przestępstw z art. 155 k.k. (nieumyślne spowodowanie śmierci), 156 k.k. lub 157 k.k. (spowodowanie uszczerbków na zdrowiu) bądź 153 k.k. (przerwanie ciąży, jeśli w wyniku działania z zamiarem ewentualnym dojdzie do poronienia).

3.2. Push-back a przestepstwo pomocnictwa do tortur

Art. 247 k.k. § 1. Kto znęca się fizycznie lub psychicznie nad osobą prawnie pozbawioną wolności, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5. § 2. Jeżeli sprawca działa ze szczególnym okrucieństwem, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10”.

Art. 18 § 3. Odpowiada za pomocnictwo, kto w zamiarze, aby inna osoba dokonała czynu zabronionego, swoim zachowaniem ułatwia jego popełnienie, w szczególności dostarczając narzędzie, środek przewozu, udzielając rady lub informacji; odpowiada za pomocnictwo także ten, kto wbrew prawnemu, szczególnemu obowiązkowi niedopuszczenia do popełnienia czynu zabronionego swoim zaniechaniem ułatwia innej osobie jego popełnienie.

Polska jest stroną rozmaitych konwencji zakazujących stosowanie tortur oraz poniżającego i nieludzkiego traktowania. Na ich podstawie została zobowiązana do ścigania zachowań stanowiących tortury, a także wszelkich form współudziału, w tym pomocnictwa i podżegania do czynów tego typu.

Prawo polskie penalizuje tego typu czyny m.in. na gruncie art. 247 k.k., który odnosi się do znęcania się nad osobą pozbawioną wolności. Tortury stanowią w tym ujęciu kwalifikowaną formę znęcania. W zakresie, w jakim znęcanie owo przyjmuje tak wysokie natężenie, że uznać można je za tortury, stanowi ono przestępstwo konwencyjne, ścigane bez względu na miejsce popełnienia, przez większość państw świata. Oznacza to, że sprawcy tego typu czynów podlegają ściganiu nie tylko przez polską prokuraturę, ale przez prokuratury wszystkich państw będących stronami konwencji, obligujących do penalizacji. Dotyczy to tak sprawstwa, jak i pomocnictwa. Przestępstwo stanowi bowiem nie tylko samo znęcanie się nad osobą pozbawioną wolności, ale także każda forma ułatwiania takiego znęcania, z uwagi na treść art. 18 § 3 k.k.

Pomocnictwo do tortur zostało określone w sposób szeroki, przez użycie znamienia: „ułatwia popełnienie”. Zawarte w przepisie wyliczenie form ułatwiania ma charakter otwarty. Ułatwianiem będzie każde działanie, dzięki któremu popełnienie czynu stanie się istotnie łatwiejsze.

Odnosząc powyższe do sytuacji na pograniczu polsko-białoruskim, należy zwrócić uwagę na trzy okoliczności:

Nawet na poziomie opinii publicznej dostępne są wiarygodne informacje, że służby białoruskie dopuszczają się rozmaitych form znęcania wobec osób zatrzymanych na granicy, przyjmujących postać zarówno znęcania psychicznego, jak i fizycznego, a także formę tortur [15]. Należy przypuszczać, że dla funkcjonariuszy pracujących na granicy informacje te są dostępne w o wiele szerszym zakresie, często z pierwszej ręki;

2) Wiadomo, że od strony białoruskiej granica jest patrolowana regularnie i szczelna, zaś osoby wypychane z Polski są prędzej czy później przechwytywane przez służby reżimu Łukaszenki, które dopuszczają się wobec nich tortur.

3) Przepchnięcie osób za granicę stanowi warunek konieczny, warunkujący stosowanie szeroko pojętego znęcania się nad ludźmi wypchniętymi już przez funkcjonariuszy białoruskich.

W świetle powyższych faktów należy przyjąć, że zastosowanie procedury push-back wobec osoby, co do której istnieje prawdopodobieństwo, że będzie torturowana na Białorusi, stanowi ułatwienie realizacji znamion przestępstwa z art. 247 k.k. W tym miejscu dochodzi zatem do realizacji znamion przedmiotowych pomocnictwa. Nie ma przy tym znaczenia, czy w białoruskim systemie prawa istnieje odpowiednik art. 247 k.k. – pomocnictwo zostało bowiem popełnione na terytorium RP, zaś w prawie polskim ma ono charakter samoistny, a nie akcesoryjny.

By ponieść odpowiedzialność karną, sprawca musi działać z zamiarem ułatwienia. Podobnie jednak, jak miało to miejsce w przypadku narażenia na niebezpieczeństwo, w grę wchodzą dwie postacie zamiaru: bezpośredni i wynikowy, obejmujący godzenie się. Odwołując się do teorii wysokiego ryzyka i wiążąc ją z koncepcją obojętności woli, należy wskazać, że także w tym wypadku stwierdzenie zamiaru będzie – pod pewnymi warunkami – możliwe. Jeśli bowiem wypchnięcie dotyczyć ma osoby, która już była torturowana, na odcinku granicy, co do którego wiadomo, że do tortur po stronie białoruskiej dochodzi, nie sposób przyjąć, że funkcjonariusz stosujący push-back nie przewiduje, że do tortur może dojść ponownie. Jednocześnie jednak nie robi nic, by torturom takim zapobiec. Przeciwnie, niejako aktywnie wydaje jednostkę na pastwę osób torturujących. Okoliczności te mogą świadczyć o działaniu z zamiarem wynikowym. To zaś pozwoli na przypisanie odpowiedzialności za przestępstwo pomocnictwa do tortur.

Ponadto wskazać należy, że z informacji uzyskanych od aktywistów, zawartych zarówno w raporcie Grupy Granica [16], jak i w materiałach prasowych [17], znęcania nad zatrzymanymi, a więc osobami pozbawionymi wolności, dopuszczać mogli się także funkcjonariusze Straży Granicznej. W takich kategoriach należy oceniać m.in. odmowę dostępu do żywności czy suchych ubrań, niszczenie telefonów (w tym zakresie dochodziłoby także do popełnienia przestępstwa niszczenia rzeczy z art. 288 k.k.) [18], mierzenia z broni palnej celem zastraszenia, już po zatrzymaniu, czy wyśmiewanie się osób zatrzymanych [19]. Bez dokładnej weryfikacji okoliczności sprawy nie jest możliwe ustalenie natężenia owych aktywności. Nawet jeśli jednak nie stanowią one tortur w rozumieniu prawa międzynarodowego, to prawdopodobnie mieścić będą się w szerszym pojęciu znęcania, o ile sprawcy będą działać z zamiarem bezpośrednim.

3.3. Push-back a porzucenie małoletniego

Procedurze push-back poddawane są także dzieci [20]. W ich przypadku ochrona prawna, w tym także prawnokarna, ulega jednak wzmocnieniu, a co za tym idzie – łatwiej może dojść do realizacji znamion przestępstwa. Przemawiają z tym dwie okoliczności. Po pierwsze, dzieci nie są w stanie samodzielnie zadbać o swoje bezpieczeństwo, nie mają ani wystarczających kompetencji, ani rozeznania w rzeczywistości, koniecznych, by zapewnić sobie przetrwanie. Po drugie, nie dysponują pełnią swobody decydowania o sobie – w ich przypadku zupełnie odpada argument z konsekwencji wcześniejszych decyzji, odwołujący się do zasady „chcącemu nie dzieje się krzywda”.

Polski ustawodawca wprowadził domniemanie, wedle którego porzucenie małoletniego przez osobę, która sprawuje nad nim pieczę, zawsze wiązać się będzie z wykreowaniem nieakceptowalnego stanu zagrożenia. Porzucony małoletni nie jest w stanie podjąć trafnych decyzji, zapewniających mu należyty poziom bezpieczeństwa, nie potrafi zapewnić sobie chociażby środków utrzymania, schronienia czy żywności.

Osoba, która wbrew ciążącemu na niej obowiązkowi, małoletniego porzuca, może podlegać odpowiedzialności karnej. Istotne są przy tym trzy okoliczności:

1) Na osobie porzucającej ciążyć musi obowiązek troski o małoletniego poniżej lat 15 (bądź osobę nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny, np. osobę sparaliżowaną). Źródłem obowiązku może być zarówno akt generalny i abstrakcyjny, jak i umowa cywilnoprawna. Różny będzie także jego zakres. Z jednej strony występować będą obowiązki szerokie, wynikające chociażby ze sprawowania pieczy nad małoletnim, na podstawie przepisów kodeksu rodzinnego i opiekuńczego. Z drugiej będziemy mieli do czynienia z obowiązkiem o charakterze punktowym, wiążącym się z konkretną sytuacją faktyczną. Obowiązek pieczy ciążył będzie zatem na nauczycielu, który zabiera dzieci na wycieczkę, na policjancie, dokonującym zatrzymania małoletniego na podstawie ustawy o postępowaniu w sprawach nieletnich czy członkach zespołu ratownictwa, który transportuje taką osobę do szpitala;

2) Musi dojść do porzucenia. Na gruncie polskiego prawa karnego pod pojęciem tym rozumie się sytuację, w której osoba odpowiedzialna za sprawowanie pieczy oddala się od dziecka „z intencją pozostawienia go własnemu losowi” [21]. W doktrynie wskazuje się, że z porzuceniem mamy do czynienia przede wszystkim w sytuacji, gdy dziecko pozostawiono w miejscu odosobnionym, w stanie niepewności co do jego dalszych losów, w sytuacji gdzie jego przetrwanie będzie uzależnione od czynników losowych;

3) Do porzucenia musi dojść umyślnie – sprawca musi chcieć bądź co najmniej godzić się na to, że swoim zachowaniem kreuje sytuację, w której dziecko pozostaje w istocie pozbawione efektywnej opieki ze strony osób zobowiązanych.

Odnosząc powyższe do stosowania procedury push-back wobec małoletnich poniżej 15 roku życia [22], należy zwrócić uwagę na dwie kwestie:

1) Funkcjonariusze publiczni dokonujący zatrzymania osób nielegalnie przekraczających granicę przejmują obowiązek pieczy nad małoletnimi w zakresie, w jakim uniemożliwiają ich opiekunom jej efektywną realizację. Ciąży na nich m.in. obowiązek zaopatrzenia w leki, w pożywienie, zapewnienie minimum egzystencji. Nie ulega wątpliwości, że ze względu na zakres obowiązków pozostają w kręgu osób, które mogą dopuścić się realizacji znamion przestępstwa porzucenia osoby małoletniej i nieporadnej. Za takie porzucenie należałoby uznać sytuację, w której w osoba poniżej 15. roku życia zostaje wywieziona na granicę i wypchnięta za granicę Białorusi;

2) Nie ma znaczenia, czy osoba poniżej 15. roku życia (względnie chora, nieporadna) zostanie wypchnięta za granicę sama bądź w grupie innych osób, na których nie ciąży obowiązek pieczy [23]. W obu przypadkach może dojść do realizacji znamion – osoba będąca gwarantem (funkcjonariusz publiczny) pozostawia małoletniego w lesie, w przestrzeni, której on nie zna – w istocie na pastwę losu, bądź na łaskę i niełaskę towarzyszących mu osób [24]. Osoby te dzielą niedolę małoletniego, jednakże nie ciąży na nich żaden prawny obowiązek pieczy. Mogą objąć go opieką, ale nie są do tego zobligowani. Ich obecność w żaden sposób nie wyłącza odpowiedzialności osób przeprowadzających push-back, które mogą podlegać odpowiedzialności karnej za porzucenie dziecka.

Z powyższego wynika, że stosowanie procedury push-back wobec małoletniego poniżej 15. roku życia z wysokim prawdopodobieństwem będzie się wiązać z realizacją znamion przestępstwa. W taki sam sposób ocenić należy działania podejmowane wobec osób nieporadnych (chorych czy starszych). Jeśli w wyniku porzucenia dojdzie do śmierci osoby małoletniej lub nieporadnej, osoba porzucająca poniesie surowszą odpowiedzialność – nawet jeśli na tę śmierć się nie godziła.

3.4. Push-back a nieudzielenie pomocy (art. 162 k.k.)

Art. 162. § 1. Kto człowiekowi znajdującemu się w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu nie udziela pomocy, mogąc jej udzielić bez narażenia siebie lub innej osoby na niebezpieczeństwo utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.

Napotkanie człowieka, którego życie lub zdrowie są poważnie narażone nakłada na każdego obowiązek udzielenia pomocy. Zaniechanie w tym zakresie stanowić może podstawę pociągnięcia do odpowiedzialności karnej. Ustawodawca sankcjonuje w tym zakresie elementarny wymóg solidarności międzyludzkiej.

Przypisanie odpowiedzialności karnej jest warunkowane wystąpieniem stanu zagrożenia, uświadomionego po stronie sprawcy, oraz brakiem reakcji nakierowanej na zredukowanie niebezpieczeństwa.

Nie ulega wątpliwości, że przedłużający się pobyt w lesie w okresie jesienno-zimowym, bez należytego przygotowania w postaci chociażby odzieży, namiotów, koców termicznych, zapasów wody i żywności może świadczyć o znajdowaniu się danej osoby „w położeniu grożącym bezpośrednim niebezpieczeństwem utraty życia albo ciężkiego uszczerbku na zdrowiu” (np. hipotermia). Dotyczy to przede wszystkim tych przypadków, gdy osoba taka będzie przejawiać już oznaki wyczerpania, wyziębienia czy choroby. W takiej sytuacji każdy ma obowiązek udzielić jej pomocy. Pod pojęciem tym rozumieć należy zredukowanie zagrożenia w możliwie trwały sposób, np. przetransportowanie osoby zagrożonej do miejsca, gdzie uzyska pomoc medyczną, a także zostanie nakarmiona i ogrzana – w miarę środków, którymi dysponuje. W przypadku funkcjonariuszy środki te będą szerokie, wynikające z dostępu do zasobów publicznych.

Nie stanowi udzielenia pomocy działanie pozorowane, polegające np. na podaniu wody i jednoczesnym wywiezieniu w inny obszar lasu, w którym osoba nadal będzie istotnie narażona. Postępowanie takie nie stanowi udzielenia pomocy w rozumieniu art. 162 k.k. i nie będzie zwalniać z odpowiedzialności karnej. Osoba, która w ramach stosowania procedury push-back, ograniczy się do aktywności tego rodzaju i nie podejmie kroków w kierunku trwałego zredukowania zagrożenia dla życia i zdrowia osób odnalezionych w lesie, dopuści się realizacji znamion przestępstwa. Za przestępstwo uznać należy także te sytuacje, w których sprawca – sam nie udzielając wymaganej prawem pomocy – utrudnia innym jej udzielenie innym osobom, np. blokując przekazanie suchych ubrań, prowiantu czy telefonów [25].

Dla realizacji znamion nie ma znaczenia fakt, że stan zagrożenia został wykreowany uprzednią działalnością osoby narażonej. Bez znaczenia pozostaje fakt legalności samego pobytu w lesie. Nawet jeśli okazałoby się, że dana osoba przebywa na terenie Rzeczypospolitej Polskiej nielegalnie bądź nie deklaruje chęci uzyskania opieki międzynarodowej ze strony Rzeczypospolitej Polskiej, to nie zwalnia to z obowiązku udzielenia jej pomocy – na takiej samej zasadzie, jak nie możemy odmówić pomocy sprawcy wypadku samochodowego, który sam odniósł w nim obrażenia. Brak legalności czynów, stanowiących nawet źródło samonarażenia, nie legalizuje braku udzielenia pomocy.

3.5. Push-back a przeszkadzanie w udzielaniu pomocy (172 k.k.)

Art. 172. Kto przeszkadza działaniu mającemu na celu zapobieżenie niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia wielu osób albo mienia w wielkich rozmiarach, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.

Niesienie pomocy w stanie niebezpieczeństwa dla osób i mienia stanowi obowiązek władz Rzeczpospolitej Polskiej. W pewnym zakresie państwo sprawuje tu monopol, działając przez instytucje, takie jak choćby Straż Pożarna czy Policja. W innych pełni istotną rolę koordynującą, współpracując także z podmiotami prywatnymi (system ochrony zdrowia). Pod jego ochroną pozostają jednak wszelkie działania mające na celu zredukowanie zagrożenia dla życia, zdrowia i mienia: od udzielenia informacji o zdarzeniu, po transport rannych do szpitala i udzielenie pomocy medycznej.

Ustawodawca przesądził, że podejmowanie utrudniania działań mających na celu zapobieżenie niebezpieczeństwu dla życia lub zdrowia wielu osób, w niektórych przypadkach stanowić może przestępstwo. Istotne są przy tym następujące okoliczności:

1) Niebezpieczeństwo będące przyczynkiem do działań ratowniczych musi dotyczyć grupy co najmniej 10 osób. Przestępstwem będzie zatem np. utrudnianie zawiadomienia GOPR w sytuacji, gdy w górach zgubiła się dziesięcioosobowa grupa;
2) Artykuł 172 k.k. nie wymaga, by konkretne zagrożenie dla życia i zdrowia miało charakter bezpośredni. Inaczej zatem, niż ma to miejsce w przypadku odpowiedzialności za nieudzielenie pomocy, zagrożenie może mieć charakter jedynie potencjalny;
3) Czyn podlegający ocenie musi stanowić „przeszkadzanie działaniu”. Pojęcie to należy rozumieć szeroko. Nie idzie tu o uniemożliwienie przeprowadzenia akcji ratunkowej, ale spowodowanie jej opóźnienia bądź skomplikowanie jej przeprowadzenia. Utrudnianiem będzie np. faktyczne zablokowanie drogi, po której przemieszcza się karetka.

Odnosząc powyższe do sytuacji w strefie przygranicznej, należy wskazać, że osoby tam przebywające niejednokrotnie przemieszczają się grupami dziesięciu osób lub więcej [26]. Zarówno okoliczności, w jakich się znajdują (niska temperatura, brak schronienia, brak map i zorientowania w terenie, bliskość bagien itd.), jak i ich stan psychofizyczny (przemęczenie, wychłodzenie, głód itd.), mogą wskazywać na konieczność podjęcia akcji ratunkowej.

Z perspektywy odpowiedzialności karnej możliwe są tutaj dwa schematy działania:

1) Sprawca może uzyskać informację o pobycie takiej grupy i wbrew obowiązkowi nie przekazać jej służbom ratunkowym, ograniczając swoje działania do przeprowadzenia procedury push-back. Działania, o których mowa w przepisie, obejmują bowiem także przepływ informacji o wystąpieniu niebezpieczeństwa, w zakresie, w jakim przepływ ten został uregulowany prawem. Co istotne, zachowanie takie niekoniecznie musi stanowić jednocześnie realizację znamion przestępstwa z art. 162 k.k. Artykuł ten wymaga bezpośredniego niebezpieczeństwa utraty życia lub wystąpienia ciężkiego uszczerbku na zdrowiu. Artykuł 172 k.k. nie przewiduje takiego ograniczenia;

2) Sprawstwo przestępstwa polegać może wprost na powstrzymaniu osób zmierzających do zapobieżenia niebezpieczeństwu. W przypadku stosowania procedury push-back może przybierać to albo formę zatrzymania pojazdu uprzywilejowanego, zmierzającego w stronę grupy wymagającej udzielenia pomocy, albo przejęcia grupy osób i wywiezienia jej w miejsce, gdzie udzielenie pomocy będzie niemożliwe – bo np. miejsce jej pobytu nie będzie znane. Dochodzić może wreszcie do blokowania działań aktywistów, nakierowanych na redukcję stanu zagrożenia, a polegających np. na przekazaniu suchych ubrań czy żywności [27].

Przestępstwo ma charakter umyślny, można je popełnić także z zamiarem wynikowym (zob. uwagi dotyczące art. 160 k.k.).

3.6. Push-back a bezprawne pozbawienie wolności bez kontroli sądu powyżej 48 godzin (art. 189 k.k.)

Pozbawienie wolności stanowi na gruncie polskiego prawa zarówno jeden ze sposobów ukarania (kara pozbawienia wolności, areszt), jak i dopuszczalny środek interwencji doraźnej, nakierowanej na przeprowadzenie kontroli osoby bądź zabezpieczenie procedury. Przesłanki dopuszczalności pozbawienia wolności określa każdorazowo ustawa. W każdym przypadku zastosowanie środka tego typu podlega kontroli sądu. Co więcej, w przypadku pozbawienia wolności na okres przekraczający 48 godzin o pozbawieniu wolności musi zadecydować sąd. W innym wypadku jest ono bezprawne.

Początkiem pozbawienia wolności jest moment zatrzymania, który otwiera bieg terminu 48 godzin. Czasu tego nie przerywa ani transport danej osoby, ani przeprowadzanie czynności procesowych. W trakcie tych zdarzeń osoba pozostaje bowiem pod władzą funkcjonariuszy, którzy decydują o miejscu jej pobytu. W sytuacji gdy pozbawienie wolności przedłuża się ponad okres 48 godzin, a jednocześnie nie ma stosownej decyzji sądu, funkcjonariusze sprawujący kontrolę nad zatrzymanym zaczynają realizować znamiona przestępstwa z art. 189 k.k. Dopuszczają się bowiem bezprawnego pozbawienia wolności – powyżej 48 godzin, bez kontroli sądu.

Odnosząc powyższe do sytuacji na granicy, do bezprawnego pozbawienia wolności dochodzić może w dwóch kontekstach wymagających odrębnego omówienia.

1) Wystąpić może klasyczny przypadek zatrzymania, poprzedzający procedurę push-back, który z jakichś względów (formalnych bądź faktycznych) może się przedłużyć ponad okres 48 godzin. Jeśli przed upływem tego czasu nie zostaną podjęte stosowne czynności procesowe, to osobę zatrzymaną należy zwolnić i nie można jej ponownie zatrzymać. Niedopuszczalne jest bowiem ponowne zatrzymanie w oparciu o te same okoliczności faktyczne. Jeśli jednak do zwolnienia nie dojdzie, osoby odpowiedzialne za zatrzymanie rozpoczną realizację znamion przestępstwa;

2) Do pozbawienia wolności może dojść w warunkach ambulatoryjnych, jeśli leczenie powiązane zostało z wyłączeniem możliwości przemieszczania się – ze względu na zamknięcie pokoju bądź obecność strażników, jeśli ich celem jest zablokowanie wyjścia osoby znajdującej się w pomieszczeniu. Co istotne, uprawnienie do pozbawienia wolności, także w zakresie pierwszych 48 godzin, przysługuje wyłącznie osobom uprawnionym na mocy stosownych regulacji. Pozbawiać wolności nie mogą – co do zasady – lekarze, pielęgniarki czy ratownicy medyczni. Zamknięcie przez nich pacjenta w pokoju szpitalnym może realizować znamiona przestępstwa. W podobny sposób ocenić należy wydanie lekarzowi polecenia zamknięcia takiej osoby, nawet przez funkcjonariusza Straży Granicznej. Uprawnienie do zatrzymania nie może być bowiem delegowane na mocy swobodnej decyzji funkcjonariusza. W tym ujęciu postępowanie funkcjonariusza Straży Granicznej ocenić należy jako podżeganie do bezprawnego pozbawienia wolności realizujące znamiona przestępstwa z art. 18 § 2 k.k. w zw. z art. 189 k.k.

3.7. Push-back a nadużycie prawa przez funkcjonariusza publicznego (art. 231 k.k.)

Art. 231. § 1. Funkcjonariusz publiczny, który, przekraczając swoje uprawnienia lub nie dopełniając obowiązków, działa na szkodę interesu publicznego lub prywatnego, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3. § 2. Jeżeli sprawca dopuszcza się czynu określonego w § 1 w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa nieumyślnie i wyrządza istotną szkodę, podlega grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat 2. § 4. Przepisu § 2 nie stosuje się, jeżeli czyn wyczerpuje znamiona czynu zabronionego określonego w art. 228.

Procedura push-back realizowana jest przez funkcjonariuszy publicznych. Jednocześnie jej istota dotyka praw i wolności obywatelskich. W wyniku przeprowadzenia procedury dochodzić może też do narażenia życia i zdrowia osób jej poddawanych. Przestępstwo może zostać popełnione zarówno umyślnie, jak i nieumyślnie, co istotnie poszerza zakres kryminalizacji.

Analizując przestępstwo przekroczenia uprawnień z perspektywy procedury push-back i sytuacji na granicy, wyróżnić należy następujące klasy sytuacji:

1) Artykuł 231 k.k. może znaleźć zastosowanie w tych przypadkach, gdzie ze względów formalnych push-back nie powinien się odbyć, a tak się stało. Dotyczy to w szczególności sytuacji, gdy osoba wypychana dysponowała uprawnieniem do pobytu, potwierdzonym interimem (interim measure). W tym wypadku wypychający funkcjonariusz publiczny dopuści się przekroczenia uprawnień, naruszając wiążącą go decyzję ETPC, jednocześnie będzie działał na szkodę osoby, powodując skutek, bo w takich kategoriach oceniać należy wypchnięcie za granicę. Nie ma przy tym znaczenia, czy funkcjonariusz publiczny wiedział o tym, że interim został wystawiony. Brak świadomości w tym zakresie wyłączy jedynie odpowiedzialność za przestępstwa umyślne. Brak przeprowadzenia rozpytania na te okoliczności przed zastosowaniem procedury push-back czy brak możliwości zrozumienia odpowiedzi ze względu na nieobecność tłumacza nie wyłączą odpowiedzialności karnej na podstawie art. 231 § 3 k.k.

2) Znamiona przestępstwa zostaną zrealizowane w przypadku odmowy przyjęcia wniosku o ochronę azylową osobie, która do takiej ochrony jest uprawniona. Z danych zgromadzonych przez organizacje pomocowe pracujące na miejscu wynika, że zachowania takie nie należą do rzadkości [28]. Nie ma przy tym znaczenia, że decyzja o zastosowaniu procedury push-back podlega natychmiastowemu wykonaniu. Obowiązek umożliwienia przyjęcia wniosku azylowego wynika m.in. z art. 3 i art. 13 EKPC. Odmowa jego przyjęcia stanowić może istotne naruszenie interesów jednostki, która dąży do objęcia ochroną przez władze Rzeczypospolitej Polskiej.

3) Realizacja znamion art. 231 k.k. może mieć miejsce także w sytuacji, gdy funkcjonariusze przeprowadzą procedurę push-back, ale nie dochowają wymogów opisanych w art. 303b ustawy o cudzoziemcach . Brak wydania stosownego postanowienia uniemożliwia bowiem jego zaskarżenie, co stanowi oczywiste naruszenie interesów jednostki, która posiada prawo do zaskarżenia decyzji, której uchylenie oznaczałoby w istocie zezwolenie na czasowy pobyt i dalszą weryfikację pod kątem przesłanek azylowych.

4) Artykuł 231 k.k. znajdzie zastosowanie w tych sytuacjach, gdzie funkcjonariusz publiczny dopuści się realizacji znamion innych przestępstw, np. brak udzielenia pomocy (wezwania karetki) w sytuacji zagrożenia życia będzie stanowił nie tylko przestępstwo z art. 162 k.k., ale pozostanie z niedopełnieniem obowiązków na szkodę jednostki.

4. Podsumowanie

Mając na względzie zaprezentowaną wyżej argumentację, trzeba wskazać, że polskie prawo przewiduje odpowiedzialność karną funkcjonariuszy za niektóre czyny, których dopuszczano się w związku ze stosowaniem procedury push-back. Działania cechujące się brutalnością, nakierowane na wywołanie cierpienia czy poniżenie, mogą stanowić podstawę ukarania. W tym zakresie problemem nie jest treść prawa, ale wyłącznie możliwości dowodowe.

[1] Kryzys humanitarny, s. 12
[2] Kryzys humanitarny, s. 12
[3] Kryzys humanitarny, s. 12, K. Boczek, Jakby to…
[4] Kryzys humanitarny, s. 13, 15, 17; K. Boczek, Jakby to…
[5] Kryzys…, s. 3.
[6] Kryzys…, s. 23. Por. art. 156 k.k. zawierający definicję ciężkiego uszczerbku.
[7] Kryzys…, s. 14.
[8] Kryzys…, s. 15.
[9] K. Boczek, Jakby to… Autor opisuje przypadek poronienia przez kobietę przerzuconą nad płotem granicznym.
[10] K. Boczek, Jakby to…
[11] K. Boczek, Jakby to…
[12] K. Boczek, Jakby to…
[13] K. Boczek, Jakby to…
[14] K. Boczek, Jakby to… W zakresie opisu wywożenia w okolice bagien i do rezerwatów ścisłych.
[15] Kryzys…, s. 12; K. Boczek, Jakby to…
[16] Kryzys…, s. 15.
[17] K. Boczek, Jakby to…
[18] K. Boczek, Jakby to…
[19] K. Boczek, Jakby to… Na przykład drwiny z dziecka z porażeniem mózgowym.
[20] K. Boczek, Jakby to…
[21] S. Hypś, Komentarz do art. 210 k.k., s. 868.
[22] Kryzys…, s. 22, 24; K. Boczek, Jakby to…
[23] Kryzys…, s. 22.
[24] K. Boczek, Jakby to… Sprawa Eileen.
[25] K. Boczek, Jakby to…
[26] Kryzys…, s. 22.
[27] K. Boczek, Jakby to…
[28] Kryzys…, s. 13, 17.
[29] Kryzys…, s. 19.

Bibliografia

Boczek K., Jakby to nie byli ludzie. 13 form bezwzględnej przemocy polskich służb granicznych, < https://oko.press/jakby-to-nie-byli-ludzie-13-form-bezwzglednej-przemocy-polskich-sluzb-granicznych-katalog-bezprawia/?utm_medium=Social&utm_source=Twitter&fbclid=IwAR0kzyxsqTOqySTBGsGt1dmq1LJSH_EH896StOHOI9VGyxGIKiij5gjiwBo#Echobox=1639253175 >.

Hypś S., Komentarz do art. 210 k.k. [w:] Kodeks karny. Część szczególna. Tom I. Komentarz do artykułów 117–221, red. M. Królikowski, R. Zawłocki, Warszawa 2017.

Kryzys humanitarny na pograniczu polsko-białoruskim. Raport Grupy Granica, red. Witold Klaus, ss. 37, < https://www.grupagranica.pl/files/Raport-GG-Kryzys-humanitarny-napograniczu-polsko-bialoruskim.pdf >.